Repenser la fragmentation du droit de l'insolvabilité dans l'Union européenne

Dr. Anastasia Kotowski, LL.M.

La fragmentation des règles nationales en matière d'insolvabilité accroît l'insécurité juridique et décourage les investisseurs.
Les procédures d'insolvabilité dans l'UE peuvent durer jusqu'à 3,5 ans, et les frais de justice peuvent représenter jusqu'à 15 % de la masse de l'insolvabilité.
Le cep propose une stratégie de réforme reposant sur quatre piliers, comprenant un « 28e régime » européen facultatif pour les cas d'insolvabilité transfrontalière

L'Union européenne vise à approfondir son Union des marchés des capitaux afin de faciliter les investissements. Il manque pourtant un élément essentiel : un cadre fiable pour les insolvabilités d'entreprises. Alors qu'un « 28e régime » en droit des sociétés fait actuellement l'objet de discussions au niveau européen – par exemple sous la forme d'une nouvelle forme de société européenne (« EU Inc. ») –, le droit de l'insolvabilité n'a jusqu'à présent joué qu'un rôle mineur. Du point de vue du Centre de Politique Européenne (cep), cette approche est insuffisante : la grande fragmentation du droit de l’insolvabilité constitue l’un des principaux obstacles à un marché européen des capitaux intégré. Le cep préconise donc une stratégie de réforme prévoyant également un « 28e régime » européen facultatif en matière d’insolvabilité pour les cas transfrontaliers.

Les Études du cep

Les procédures d’insolvabilité dans l’UE peuvent durer jusqu’à trois ans et demi, les frais de justice pouvant représenter jusqu’à 15 % de la masse de l’insolvabilité. « Sans règles d’insolvabilité claires et juridiquement sûres, les investisseurs ne peuvent pas évaluer correctement le risque de défaut », explique Anastasia Kotowski, avocate au cep. Des procédures inefficaces et interminables conduisent également à l’émergence de ce que l’on appelle des « entreprises zombies » – des sociétés économiquement non viables qui sont maintenues artificiellement en vie et qui accablent les banques de prêts non performants.

Malgré plusieurs tentatives de réforme, le droit de l’insolvabilité en Europe reste très fragmenté. L’UE a tenté à plusieurs reprises d’harmoniser certains aspects ces dernières années. Cependant, une harmonisation complète n’a pas encore abouti. Selon Mme Kotowski, les divergences d’intérêts politiques, les compétences limitées de l’UE et les traditions économiques, institutionnelles et juridiques profondément enracinées dans les États membres ont jusqu’à présent empêché une harmonisation complète.

Le cep recommande donc une approche de réforme en quatre volets : une harmonisation ciblée des éléments clés tels que le rang des créanciers, une intégration plus étroite avec la réglementation des marchés financiers et une plus grande transparence grâce à un portail européen dédié à l’insolvabilité. L'étude propose également un « 28e régime » facultatif : une loi européenne volontaire sur l'insolvabilité pour les affaires transfrontalières à laquelle les entreprises pourraient adhérer par contrat. Un tel système garantirait la sécurité juridique sans remplacer les systèmes juridiques nationaux.

« Un marché européen des capitaux intégré nécessite également un ensemble minimal de règles communes en matière d’insolvabilité », explique Kotowski. Un régime européen facultatif en matière d’insolvabilité pourrait donc faire office de « Delaware virtuel » pour l’Europe, c’est-à-dire un cadre juridique commun destiné aux entreprises internationales et visant à faciliter les investissements.